Faillissement binnen drie jaar na oprichting: wanneer zijn oprichters persoonlijk aansprakelijk?

Een faillissement binnen drie jaar na de oprichting van een BV, CV of NV kan, onder bepaalde voorwaarden, leiden tot de persoonlijke aansprakelijkheid van de oprichters. De centrale vraag luidt daarbij of het aanvangsvermogen bij de oprichting kennelijk ontoereikend was om de voorgenomen bedrijvigheid gedurende minstens twee jaar normaal uit te oefenen.

Voor de beantwoording van die vraag speelt het financieel plan een doorslaggevende rol. In deze bijdrage bespreken wij de wettelijke regeling inzake oprichtersaansprakelijkheid en het belang van een zorgvuldig opgesteld financieel plan.

Wat is oprichtersaansprakelijkheid?

Voor een BV, CV en NV geldt als uitgangspunt dat de vennootschap over een eigen rechtspersoonlijkheid beschikt en zelf instaat voor haar verbintenissen. Schuldeisers kunnen zich in beginsel uitsluitend verhalen op het vermogen van de vennootschap en niet op het privévermogen van haar aandeelhouders. Deze beperkte aansprakelijkheid vormt één van de belangrijkste voordelen van ondernemen via een vennootschap.

Dit uitgangspunt is evenwel niet absoluut. Om te vermijden dat vennootschappen worden opgericht met een kennelijk ontoereikend aanvangsvermogen en de financiële risico’s vervolgens volledig worden afgewenteld op de schuldeisers, voorziet het Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen (WVV) in een aantal gevallen waarin oprichters persoonlijk aansprakelijk kunnen worden gesteld.

Voor de BV is deze regeling opgenomen in de artikelen 5:15 e.v. WVV, voor de CV in de artikelen 6:16 e.v. WVV en voor de NV in de artikelen 7:17 e.v. WVV.

Wanneer kunnen oprichters persoonlijk aansprakelijk worden gesteld?

Het WVV voorziet verschillende aansprakelijkheidsgronden. Oprichters kunnen onder meer persoonlijk aansprakelijk worden gesteld voor:

• aandelen die niet op geldige wijze werden geplaatst;
• een ontoereikende volstorting van de inbrengen;
• schade die voortvloeit uit de nietigheid van de vennootschap of uit onjuiste vermeldingen in de oprichtingsakte;
• een kennelijke overwaardering van een inbreng in natura;
• de verbintenissen van de vennootschap wanneer het aanvangsvermogen bij de oprichting kennelijk ontoereikend was en de vennootschap binnen drie jaar na haar oprichting failliet wordt verklaard.

Deze laatste aansprakelijkheidsgrond is in de praktijk bijzonder relevant en hangt rechtstreeks samen met het financieel plan dat bij de oprichting van de vennootschap wordt opgesteld.

Faillissement binnen drie jaar: wanneer ontstaat een risico?

Het loutere feit dat een vennootschap binnen drie jaar na haar oprichting failliet gaat, volstaat uiteraard niet om de oprichters persoonlijk aansprakelijk te stellen. Ook een zorgvuldig voorbereide onderneming kan immers failliet gaan ten gevolge van onvoorziene economische of commerciële omstandigheden.

Wanneer een vennootschap evenwel binnen deze termijn failliet wordt verklaard, kan de curator of een schuldeiser de rechtbank verzoeken te onderzoeken of het aanvangsvermogen bij de oprichting kennelijk ontoereikend was om de voorgenomen bedrijvigheid gedurende ten minste twee jaar op normale wijze uit te oefenen. Deze regeling is opgenomen in de artikelen 5:16 WVV (BV), 6:17 WVV (CV) en 7:18 WVV (NV).

De beoordeling richt zich dus niet op het faillissement als dusdanig, maar op de vraag of de vennootschap reeds bij haar oprichting over onvoldoende financiële middelen beschikte.

Hoe beoordeelt de rechter het aanvangsvermogen?

De beoordeling gebeurt ex ante. Dat betekent dat de rechter zich terugplaatst naar het tijdstip van de oprichting en onderzoekt of een normaal voorzichtig en redelijk handelend oprichter, rekening houdend met alle op dat ogenblik beschikbare informatie, redelijkerwijze mocht aannemen dat het aanvangsvermogen volstond om de voorgenomen activiteiten gedurende minstens twee jaar normaal uit te oefenen.

Daarbij wordt onder meer rekening gehouden met de aard van de voorgenomen activiteiten, de noodzakelijke investeringen, de beschikbare financiering, de verwachte inkomsten en uitgaven en de aannames waarop de financiële prognoses zijn gebaseerd.

De rechter beoordeelt de situatie dus niet met de kennis van vandaag (ex post). Het enkele feit dat de onderneming later failliet is gegaan, bewijst op zich niet dat het aanvangsvermogen ontoereikend was. Het financieel plan vormt daarbij één van de belangrijkste beoordelingsinstrumenten.

Wat moet een financieel plan minstens bevatten?

Het financieel plan is een wettelijk verplicht document dat bij de oprichting van een BV, CV of NV moet worden opgesteld. Het vormt niet louter een administratieve formaliteit, maar moet aantonen dat de oprichters de financiële haalbaarheid van het voorgenomen ondernemingsproject zorgvuldig hebben beoordeeld.

De wet bepaalt welke minimale gegevens het financieel plan moet bevatten. Voor de BV zijn deze inhoudelijke vereisten opgenomen in artikel 5:4 WVV, voor de CV in artikel 6:5 WVV en voor de NV in artikel 7:3 WVV. Zo omvat het financieel plan onder meer:

• een nauwkeurige beschrijving van de voorgenomen bedrijvigheid;
• een overzicht van de gehanteerde financieringsbronnen;
• een openingsbalans;
• geprojecteerde balansen na twaalf en vierentwintig maanden;
• geprojecteerde resultatenrekeningen na twaalf en vierentwintig maanden;
• een begroting van de verwachte inkomsten en uitgaven voor minstens twee jaar;
• een beschrijving van de hypotheses waarop de financiële prognoses zijn gebaseerd;
• de vermelding van de eventuele tussenkomst van een externe deskundige bij de opmaak van het financieel plan.

Deze wettelijke vereisten hebben een dubbele doelstelling. Enerzijds verplichten zij oprichters om vooraf stil te staan bij de financiële haalbaarheid van hun ondernemingsproject. Anderzijds vormt het financieel plan een belangrijk beoordelingsinstrument wanneer achteraf discussie ontstaat over de toereikendheid van het aanvangsvermogen. Bij de beoordeling van een eventuele oprichtersaansprakelijkheid zal de rechter zich immers in belangrijke mate baseren op de gegevens en prognoses die in het financieel plan zijn opgenomen.

Een realistisch financieel plan primeert op optimistische prognoses

Een financieel plan hoeft geen sluitende voorspelling van de toekomst te bevatten. Ondernemen gaat onvermijdelijk gepaard met onzekerheden, zodat niet kan worden verwacht dat iedere financiële prognose achteraf volledig correct blijkt te zijn.

Van doorslaggevend belang is wel dat de gehanteerde uitgangspunten op het ogenblik van de oprichting realistisch, zorgvuldig onderbouwd en verdedigbaar waren. De verwachte omzet, investeringen, personeelskosten, financieringsbehoeften en andere relevante parameters moeten steunen op objectieve aannames en een redelijke economische inschatting.

Een financieel plan dat uitsluitend gebaseerd is op optimistische verwachtingen, zonder voldoende feitelijke onderbouwing, zal weinig overtuigingskracht hebben wanneer later wordt onderzocht of het aanvangsvermogen kennelijk ontoereikend was.

Besluit

Een zorgvuldig opgesteld financieel plan is veel meer dan een wettelijke formaliteit. Het verplicht oprichters om de financiële haalbaarheid van hun project vooraf kritisch te evalueren en vormt, indien de vennootschap later binnen drie jaar failliet wordt verklaard, één van de belangrijkste beoordelingsinstrumenten bij een eventuele vordering wegens oprichtersaansprakelijkheid.

Een degelijk financieel plan biedt uiteraard geen garantie dat een onderneming niet failliet zal gaan. Het kan evenwel een doorslaggevende rol spelen bij de beoordeling of de oprichters bij de oprichting zorgvuldig hebben gehandeld en of zij redelijkerwijze mochten aannemen dat het aanvangsvermogen volstond voor de normale uitoefening van de voorgenomen bedrijvigheid.

Heeft u vragen over de oprichting van een vennootschap, het financieel plan of de risico’s op oprichtersaansprakelijkheid? De experten van Forum Advocaten adviseren en begeleiden u graag bij elke stap van het oprichtingsproces.

Wenst u hierover meer informatie of heeft u vragen over de oprichting van een vennootschap, het financieel plan of de regeling inzake oprichtersaansprakelijkheid? Contacteer dan één van onze experten vennootschapsrecht.