Bestuurders en het ondernemingsbegrip: een niet zo geslaagd huwelijk?

Zijn vennootschapsbestuurders-natuurlijke personen ondernemers of niet? Deze vraag beroert al enige tijd de gemoederen na de introductie van het nieuwe ondernemingsbegrip. Doch lijkt deze vraag niet zo eenduidig te beantwoorden. FORUM ADVOCATEN zocht één en ander voor u uit.

Een nieuw ondernemingsbegrip

De hervorming van het ondernemingsrecht bracht onder meer een nieuw ondernemingsbegrip met zich mee. In artikel I.1, eerste lid, 1° van het Wetboek van Economisch Recht kreeg het een centrale plaats in het ondernemingsrecht. Deze bepaling stelt dat een natuurlijke persoon die zelfstandig een beroepsactiviteit uitoefent als een onderneming moet worden beschouwd.  Hieruit kan men twee voorwaarden afleiden: de natuurlijke persoon met een beroepsactiviteit uitoefenen en dit op een zelfstandige basis.

Quid bestuurders?

Volgens de Memorie van Toelichting, kunnen ook vennootschapsbestuurders-natuurlijke personen onder dit ondernemingsbegrip vallen. De vraag stelt zich dan echter wanneer zij aan de twee toepassingsvoorwaarden voldoen.

Een zelfstandige beroepsactiviteit

Over de zelfstandigheid van hun beroepsactiviteit zal zelden betwisting bestaan. Artikel 3, §1 van het Koninklijk Besluit nr. 38 houdende de inrichting van het sociaal statuut van zelfstandigen bepaalt namelijk dat iedereen die niet gebonden is door een arbeidsovereenkomst of een statuut een zelfstandige is.

Een zelfstandige beroepsactiviteit

De vereiste van het uitoefenen van een beroepsactiviteit wordt echter niet wettelijk gedefinieerd en geeft derhalve meer aanleiding tot discussie. De Memorie van Toelichting stelt daarover dat duurzaamheid inherent is aan een beroepsactiviteit. Het normaal beheer van het privévermogen valt volgens de wetgever daarentegen niet onder de notie beroepsactiviteit (Parl. St. Kamer 2017-18, nr. 2828/001, 10).

Sommige auteurs stellen dat een activiteit een beroepsactiviteit is wanneer zij een duurzame activiteit is die zelfstandig wordt ontwikkeld met het oogmerk om winst te behalen. De loutere aanwezigheid van een winstoogmerk is echter niet voldoende om als onderneming te worden gekwalificeerd. De parlementaire voorbereiding stelt namelijk ook dat de inschrijving op, verwerving van of aanhouden van aandelen in een vennootschap met rechtspersoonlijkheid door een natuurlijke persoon in het normale beheer van diens persoonlijk vermogen kaderen. Deze activiteiten hebben vanzelfsprekend eveneens een winstoogmerk, doch worden door de wetgever expliciet uitgesloten van het toepassingsgebied van de beroepsactiviteit.

De vraag stelt zich echter eveneens of het al dan niet bezoldigd karakter van het bestuursmandaat een invloed heeft op de kwalificatie als onderneming. Het Antwerpse hof van beroep stelde in een arrest dat de uitoefening van een beroepsactiviteit een zekere regelmaat vereist teneinde daaruit bestaansmiddelen te verwerven. Daaruit kan men afleiden dat onbezoldigde bestuurders geen beroepsactiviteit uitoefenen en derhalve niet als onderneming dienen te worden beschouwd.

Gevolgen

De vraag of een bestuurder-natuurlijke persoon als een onderneming dient te worden beschouwd is geen louter juridisch-filosofische vraag, maar heeft verregaande gevolgen in de praktijk.

Insolventie

Vooreerst heeft de kwalificatie als onderneming een invloed op de insolventieprocedure die de bestuurder zou kunnen aanvragen. Als onderneming is boek XX van het WER van toepassing en kan de bestuurder-ondernemer bijvoorbeeld het faillissement aanvragen. Dit terwijl de insolvente bestuurder die niet als onderneming wordt gekwalificeerd, beroep dient te doen op de procedure van collectieve schuldenregeling (CSR). Het verschil is uiteraard navenant, daar de gefailleerde bestuurder zijn schulden op vrij korte termijn kwijtgescholden kan zien, terwijl de bestuurder in de CSR eerst een aanzuiveringsregeling moet doorlopen en zijn inkomsten naar zijn schuldeisers ziet vloeien.

Zulks doet uiteraard vragen rijzen naar de verenigbaarheid met het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel. De ratio legis van de dichotomie tussen de CSR en het faillissement lijkt de ongelijke behandeling echter te rechtvaardigen. Uit de parlementaire voorbereiding bij de invoering van de procedure van de CSR blijkt namelijk dat deze geënt is op de idee van de fresh start. De wetgever wou soelaas bieden aan particulieren die door omstandigheden (tegenspoed, verkeerde beslissingen,…) gebukt gaan onder een overmatige schuldenlast (Parl. St. Kamer 1996-97, nr. 1073/11, 12). Dit terwijl het faillissement diende om de activa van handelaars (thans ondernemingen) te verdelen onder de schuldeisers (Parl. St. Kamer 1996-97, nr. 1073/11, 26).

Daar de beroepsactiviteit dient te worden onderscheiden van het normaal beheer van het privévermogen, lijkt dit laatste eerder aan te sluiten bij de idee van een fresh start voor particulieren. De verschillende insolventieprocedures voor bestuurders naargelang hun activiteiten kaderen in een beroepsactiviteit dan wel in het normaal beheer van het privévermogen, ligt met andere woorden in lijn met het opzet van de wetgever voor beide procedures. Niettemin is daarmee nog steeds niet duidelijk in welk geval een natuurlijke persoon een bestuursmandaat opneemt in het kader van het beheer van zijn privévermogen dan wel als beroepsactiviteit.

Zoek de rechtbank

Ook inzake de materiële bevoegdheid van de ondernemingsrechtbank, is de kwalificatie als onderneming van belang. Geschillen tussen ondernemingen vallen namelijk in beginsel onder de bevoegdheid van de ondernemingsrechtbank. Bestuurder-ondernemers zijn echter niet verplicht zijn in te schrijven in de Kruispuntbank der Ondernemingen, waardoor het niet steeds mogelijk zal zijn om de bestuurder als onderneming te kunnen identificeren. Voor schuldeisers zal het dan ook vaak een zoektocht zijn naar de bevoegde rechtbank.

Wederom zal de moeilijkheid liggen in de vraag of het bestuursmandaat een beroepsactiviteit is, dan wel dat het kadert in het normaal beheer van het privévermogen van de bestuurder.

Conclusie

Hoewel het de bedoeling van de wetgever was om een eenduidig ondernemingsbegrip te hanteren, blijkt uit het bovenstaande dat de wetgever niet in zijn opzet geslaagd is. In het bijzonder de notie van beroepsactiviteit zorgt voor de nodige rechtsonzekerheid. Zo is het niet duidelijk wanneer een bestuursmandaat een duurzame beroepsactiviteit is dan wel dat het mandaat kadert in het normaal beheer van het privévermogen van de bestuurder. Een wetgevend ingrijpen om het begrip beroepsactiviteit duidelijk af te bakenen lijkt dan ook noodzakelijk. De wetgever zou echter ook een radicalere keuze kunnen maken door bestuurders-natuurlijke personen tout court uit te sluiten van het ondernemingsbegrip. Het valt echter af te wachten of zo’n wetgevend ingrijpen er effectief komt.

Geert de Hoon & Frederic Rosiers