Schijnzelfstandigheid in de bouwsector

Het Belgische rechtsstelsel is gestoeld op de klassieke tweedeling tussen zelfstandigen en werknemers. 

De werknemer is degene die zich jegens een werkgever verbindt door middel van een arbeidsovereenkomst om in een verhouding van ondergeschiktheid arbeid te verrichten tegen loon. De zelfstandige wordt gedefinieerd als een restcategorie, zijnde iedere natuurlijke persoon die in België een beroepsbezigheid uitoefent zonder dat er sprake is van een gezagsverhouding tot de opdrachtgever en die evenmin door een statuut is verbonden. Er is in dat geval sprake van een zelfstandige samenwerkingsovereenkomst of aannemingsovereenkomst. 

De arbeidsovereenkomst onderscheidt zich voornamelijk van de aannemingsovereenkomst door de aanwezigheid van een gezagsverhouding tussen de werknemer en de werkgever. De werknemer verricht zijn arbeid onder meer onder hiërarchische controle van diens werkgever en werkt dus in ondergeschikt verband, terwijl bij zelfstandigen dergelijke gezagsverhouding niet aanwezig is. 

De aard van de arbeidsrelatie is belangrijk omdat het toepasselijk recht verschillende is naargelang er sprake is van een aannemingsovereenkomst, dan wel van een arbeidsovereenkomst. Een aannemingsovereenkomst impliceert immers een meer soepelere en goedkopere samenwerkingsvorm omdat zelfstandige arbeid nauwelijks onderworpen is aan de restrictieve bepalingen van het arbeidsrecht en omdat de opdrachtgever geen sociale bijdragen dient te betalen op de aan de zelfstandige uitgekeerde vergoedingen. 

Schijnzelfstandigheid

In de praktijk komt het vaak voor dat personen arbeid verrichten en werkzaam zijn als zelfstandige, terwijl zij feitelijk onder gezag werken van een opdrachtgever, waardoor ze in werkelijkheid werknemer zijn en hun opdrachtgever werkgever. Men spreekt in dat geval over schijnzelfstandigheid. 

De gevolgen voor de opdrachtgever kunnen in dat geval verregaand zijn. Indien de arbeidsrelatie wordt geherkwalificeerd in een arbeidsovereenkomst zullen er niet alleen sociale bijdragen verschuldigd zijn op de betaalde vergoedingen, maar kan de persoon die werkzaam was als schijnzelfstandige alle werknemersvoordelen eisen (vakantiegeld, eindejaarspremie, loonindexering, opzeggingsvergoeding, enzovoort). Bovendien riskeert de opdrachtgever eveneens een administratieve of strafrechtelijke sanctie. 

Arbeidsrelatiewet 

De aard van de arbeidsrelaties die worden uitgevoerd sinds 1 januari 2007 wordt bepaald aan de hand van de criteria opgesomd in de zogenaamde ‘Arbeidsrelatiewet’. Deze wet werd door de wetgever in het leven geroepen om klaarheid te scheppen in de materie van schijnzelfstandigheid en de kwalificatie van de aard van de professionele samenwerking te vergemakkelijken. 

De Arbeidsrelatiewet gaat uit van de idee dat partijen vrij zijn in hun keuze van de aard van hun arbeidsrelatie. De arbeidsrelatie kan enkel geherkwalificeerd worden indien de feitelijke uitoefening van de arbeidsrelatie voldoende elementen naar voor brengt om tot een onverenigbaarheid te kunnen besluiten. 

Algemene criteria

De Arbeidsrelatiewet verwijst naar vier algemene criteria die het mogelijk maken het bestaan of de afwezigheid van een gezagsverhouding in een arbeidsrelatie te beoordelen. Het betreft de volgende criteria: 

• De wil van de partijen die in hun overeenkomst wordt uitgedrukt, met die verstande dat er voorrang moet worden gegeven aan de kwalificatie die uit de feitelijke uitvoering blijkt indien deze onverenigbaar is met de door de partijen gekozen juridische kwalificatie. 
• De vrijheid van organisatie van de werktijd 
• De vrijheid van organisatie van het werk 
• De mogelijkheid een hiërarchische controle uit te oefenen. 

Eerst zal er gekeken worden naar de keuze van de partijen. Aan de hand van de algemene criteria zal er bij de beoordeling nagegaan worden of de feitelijke uitvoering van de arbeidsrelatie al dan niet onverenigbaar is met de in de overeenkomst uitgedrukte keuze van de partijen. 

Specifieke criteria

De Arbeidsrelatie voorziet in de mogelijkheid om specifieke criteria te voorzien bij KB, die eigen zijn aan een of meerdere sectoren, beroepen of categorieën van sectoren of beroepsactiviteiten. De specifieke criteria vormen een verfijning van de algemene criteria. Tot op heden werd van deze mogelijkheid nog geen gebruik gemaakt. 

Vermoeden in de bouwsector

De wetswijziging van 25 augustus 2012 heeft een nieuw hoofdstuk ingevoegd in de Arbeidsrelatiewet, waarin een wettelijk vermoeden werd verankerd binnen vier fraudegevoelige sectoren. De wetswijziging kwam er in het kader van de strijd tegen schijnzelfstandigheid. Eén van geviseerde sectoren is de bouwsector. 

De Arbeidsrelatiewet voorziet in het nieuwe hoofdstuk negen socio-economische indiciën of criteria. Indien uit analyse van de arbeidsrelatie blijkt dat meer dan de helft van de criteria vervuld zijn, word er vermoed dat de arbeidsrelatie een arbeidsovereenkomst is (en wordt dus vermoed dat er sprake is van schijnzelfstandigheid). Het vermoeden is weerlegbaar door alle middelen van het recht. Toch blijkt het weerleggen van dat vermoeden in de praktijk moeilijk, aangezien men zal moeten aantonen dat er geen sprake is van een gezagsverhouding en dus een negatief bewijs dient te leveren. 

Ook hier voorziet de Arbeidsrelatiewet in de mogelijkheid om de negen criteria opgesomd in de wet aan te vullen of zelfs te vervangen door andere specifieke criteria die eigen zijn aan een of meerdere sectoren, beroepen of beroepsactiviteiten. Binnen de bouwsector is van deze mogelijkheid gebruik gemaakt. Een KB van 7 juni 2013 vult de socio-economische criteria aan voor het vermoeden van schijnzelfstandigheid in het kader van de uitoefening van onroerende werkzaamheden. Het KB is van toepassing voor alle werkzaamheden in onroerende staat (paritaire comités nr. 126, nr. 124, nr. 111 en nr. 149.01) 

Voor de werkzaamheden in de bouwsector moet men de criteria in de wet negeren en kijken naar de negen criteria die opgesomd staan in het KB voor de invulling van het wettelijk vermoeden. Het KB vermeld de volgende criteria: 

• Ontstentenis, in hoofde van diegene die de werkzaamheden uitvoert, van enig financieel of economisch risico, zoals dit onder meer het geval is: o bij ontstentenis van een persoonlijke en substantiële investering in de onderneming met eigen middelen, of 
  • bij ontstentenis van een persoonlijke en substantiële investering in de onderneming met eigen middelen, of 
  • bij ontstentenis van een persoonlijke en substantiële deelname in de winsten en de verliezen van de onderneming, of 
  • bij ontstentenis van persoonlijke aansprakelijkheid, die geen betrekking heeft op bedrog, een zware fout of een lichte gewoonlijke fout, in voorkomend geval met name beoordeeld in functie van het bestek of van iedere andere verbintenis ten aanzien de gerealiseerde werken. 
• Ontstentenis, in hoofde van diegene die de werkzaamheden uitvoert, van verantwoordelijkheid en beslissingsmacht aangaande de financiële middelen van de onderneming, zoals dit onder meer het geval is inzake de uitgaven, ontvangsten, investeringen of aanwending van de al dan niet eigen middelen van de onderneming. 
• Ontstentenis, in hoofde van diegene die de werkzaamheden uitvoert, van beslissingsmacht over het aankoop- en prijsbeleid van de onderneming of van vrijheid in het identificeren van mogelijke klanten, het onderhandelen of het afsluiten van contracten. 
• De garantie op betaling van een vaste vergoeding, ongeacht de bedrijfsresultaten of de omvang van de prestaties geleverd door diegene die de werkzaamheden uitvoert. Voor de toepassing van dit criterium mag geen rekening gehouden worden met vaste voorschotten om materiaal en grondstoffen aan te kopen. 
• Het ontbreken van de mogelijkheid om voor de uitvoering van het overeengekomen werk personeel aan te werven of zich te laten vervangen. 
• Het zich niet voordoen als een onderneming ten overstaan van andere personen of van zijn medecontractant, zoals met name het geval is wanneer geen gebruik wordt gemaakt van bepaalde zichtbare elementen die kenmerkend zijn voor de onderneming, zoals logo's, belettering op voertuigen, uithangborden of publicitaire slogans. 
• Werken hoofdzakelijk of gewoonlijk voor één medecontractant. 
• Werken in ruimtes die zich buiten de werf bevinden of met materiaal waarvan men geen eigenaar of huurder is, zoals met name het geval is wanneer gewerkt wordt in ruimtes die aangewend worden als opslag- of werkplaats, of met voertuigen, materieel of gereedschap waarvan de uitvoerder van de werken geen eigenaar is, die hij niet heeft geleased of die hem door de medecontractant werden ter beschikking gesteld. 
• Niet onafhankelijk werken ten overstaan van de werkploegen van de medecontractant of van de onderneming waarin de uitvoerder van de werken de hoedanigheid van werkende vennoot heeft. 

Het is derhalve aangewezen dat de opdrachtgever telkens zijn aannemingsovereenkomsten aftoetst aan de bovenvermelde criteria teneinde een herkwalificatie in een arbeidsovereenkomst te vermijden. Hierbij moet men er ook voor zorgen dat bij de feitelijke uitoefening van de arbeidsovereenkomst geen sprake is van een gezagsverhouding. 

Heeft u nog vragen? Aarzelt u dan niet om ons te contacteren. Wij zijn graag bereid u verder te informeren. 

Het Forum-team.