PPS-contracten en de bevoegdheid tot herkwalificatie door de Raad van State

Niet alle besturen en aanbestedende overheden staan te springen om de wetgeving overheidsopdrachten toe te passen op publiek-privaat vormgegeven vastgoedtransacties. De verleiding bestaat dan ook om, met verwijzing naar de bijzondere en gemengde aard van een PPS-constructie, dergelijke bouwprojecten aan een inschrijver toe te wijzen op basis van een eigen sui generis-procedure.

De Raad van State kijkt echter met een streng oog toe op het respecteren van de wetgeving overheidsopdrachten, getuige daarvan twee belangrijke arresten van  30 november 2017 (nrs. 240.043 en 240.044).

Mogelijkheid tot herkwalificatie als overheidsopdracht op basis van drievoudige toets

Beide betwistingen, die voor de Raad van State werden beslecht, hadden betrekking op de keuze van SoGent, het autonoom gemeentebedrijf van de stad Gent, om twee woonwijken op publieke gronden te laten ontwikkelen door een private speler. De opdrachtdocumenten vermelden weliswaar een selectie-, toewijzings- en onderhandelingsfase, maar stellen verder expliciet dat de opdracht niet onder de wetgeving overheidsopdrachten valt. Ondanks de gelijkenissen met deze wetgeving, maakt de overheid in casu gebruik van een sui generis-procedure.

Eén van de inschrijvers wordt niet weerhouden vanwege een vermeend gebrek aan technische bekwaamheid. De door deze inschrijver opgegeven referenties werden immers steeds gerealiseerd door beroep te doen op de technische bekwaamheid van een derde, hetgeen niet werd aanvaard door SoGent. 

De niet-weerhouden inschrijver voert voor de Raad van State aan dat de projecten in werkelijkheid wel degelijk overheidsopdrachten vormen, dewelke via de wetgeving overheidsopdrachten dienen gegund te worden. Deze wetgeving biedt immers bijkomende mogelijkheden en garanties voor de inschrijvers, waaronder  het recht om een beroep te doen op de draagkracht van een derde entiteit voor het voldoen aan kwalitatieve selectiecriteria.

De Raad van State gaat middels een drievoudige toets na of de vastgoedprojecten van SoGent wel degelijk als overheidsopdracht te (her)kwalificeren vallen.

Contract onder bezwarende titel

Art. 2, 17° van de Wet Overheidsopdrachten van 17 juni 2016 definieert een overheidsopdracht als een contract onder bezwarende titel.

De Raad van State stelt samen met de verzoekende partij vast dat SoGent geen ernstig verweer kan voeren m.b.t. dit criterium. Er is alleszins sprake van een contract dat zowel aan publieke als private zijde wederzijdse verplichtingen inhoudt. Zo diende de publieke speler een zakelijk recht op de gronden toe te staan en aan de private speler de mogelijkheid te bieden om inkomsten te genereren uit de verkoop of verhuur van de op te richten woningen. De publieke speler genoot dan weer van de vergoeding die de inschrijver betaalde voor het verkrijgen van het zakelijk recht, zag haar gronden herontwikkeld/opgewaardeerd worden en maakte bovendien aanspraak op publieke groenruimten.

Verregaande invloed overheid op de bouwwerken

De Raad van State merkte verder op dat de opdrachtdocumenten minimumvereisten en duidelijke ambities (waaronder ecologische optimalisatie) bevatten en verder specifieke en gedetailleerde technische kenmerken en functionele eisen omschreven (bouwtypologie, bouwhoogte, bouwdichtheid, de oprichting van een buurtschuur, kleinschalige handel, dienstverlening, buurtwinkel, wasserette…).

Uit deze elementen leidt de Raad af dat de publieke speler reeds van bij het begin van het project een beslissende invloed uitoefent op het ontwerp en de realisatie ervan. Uit de gehele selectieleidraad komt, althans volgens de Raad, duidelijk naar voren dat SoGent de regie van het project van begin tot eind strak in de hand wil houden, hetgeen opnieuw eerder wijst op een ‘klassieke’ overheidsopdracht.

Realisatie-/bouwverplichting

Ten slotte stelt de Raad van State vast dat de leidraad van de projecten telkens een rechtens afdwingbare bouwplicht (“realisatieverplichting) bevat, die de opdrachtnemer ertoe verplicht het project uit te voeren in overeenstemming met de wensen van de betrokken overheid. Ook op dit punt heeft de publieke partner ontegensprekelijk een doorslaggevende machtspositie t.o.v. de private speler, hetgeen opnieuw wijst op een overheidsopdracht. 

Het verdict

Gelet op het voorgaande, komt de Raad van State in beide dossiers tot het besluit dat er wel degelijk sprake is van een overheidsopdracht, dewelke gegund diende te worden middels de wetgeving overheidsopdrachten. De Raad herkwalificeert met de twee arresten aldus de als PPS-constructies bestempelde projecten tot overheidsopdrachten en besluit dat de selectieprocedures op onrechtmatige wijze werden doorlopen.

Besluit

Met de hierboven besproken arresten van 30 november 2017 heeft de Raad van State duidelijk te kennen gegeven dat PPS-constructies niet ge-/misbruikt mogen worden om de wetgeving overheidsopdrachten te omzeilen. Afhankelijk van de opdrachtbepalingen – en meer bepaald, de mate van invloed van de overheid op het bouwproces en de opleverplicht – zijn heel wat van deze publiek-private samenwerkingen in de basis overheidsopdrachten, dewelke logischerwijze de wetgeving overheidsopdrachten dienen te volgen.

Heeft u hierover nog vragen, aarzelt u dan niet om ons te contacteren.

Joram Maes & Reiner Tijs